劳务派遣恶意规避《劳动合同法》？
这个岁末，因为《劳动合同法》的实施迫近而显得分外热闹。要求员工集体辞职买断工龄、老员工被迫转签劳务合同、一个月“短命”合同现身……一波未平一波又起，在这场企业“抢闸”规避新法的博弈中，劳务派遣公司屡屡成为“道具”，最终被推上了风口浪尖。
手握“低成本”和“规避责任”两大“法宝”，在《劳动合同法》实施前夕，个别劳务派遣公司竟“上门推销”，游说企业选择其作为合作伙伴，通过转签劳务合同的方式实现员工向劳务工的“置换”，以便达到降低成本、归零工龄的目的，这也正是劳务派遣公司在企业恶意规避新法的行动中频频成为“道具”的原因。
上月22日，广州技术开发区环球帽制品有限公司由于要求员工转签新劳务合同而遭近百名员工拒绝。环球帽制品公司把部分员工转为劳务工，主要因为目前国家法律法规对于劳务派遣究竟适用什么岗位没有明确规定，《劳动合同法》把劳务派遣限定在临时性、辅助性、替代性的岗位，也过于笼统。《劳动合同法》实施在即，企业规避新法的手法层出不穷，劳动者如何防范呢？
近年来，随着珠三角地区制造业的发展，大量外地劳动力以劳务派遣的形式蜂拥而入。劳务派遣已然成为低成本用工的代名词。据调查，在同一企业中，劳务派遣工的工资仅是正式员工的两成左右，社保缴费基数不足、不按国家规定险种参保、以商业保险替代国家强制性保险等情况比比皆是。李军(化名)的经历就是如此：今年7月，李军在家乡河南某镇上发现一家职业中介所外贴着招派遣制工人的启事，他就报了名。并以第三名的成绩被该公司录用，后派到番禺一家机械厂，先做了一个多月工人，后又调到销售部门推销刀具。在厂里上班，工资却从派遣公司领。很快，李军发现自己无论怎么努力，薪水也比不上销售部的同事。“他们有社保，一个月还有1500元的基本工资，提成也比我高3个点，我什么都没有，工作量是他们的3倍，拿的工资却只是他们的1／3。”
出于对无固定期限劳动合同的误解和惧怕，一些企业将目光转向“炒人”貌似更容易的劳务派遣公司。日前，在某公司有15年工龄的老员工马先生接到通知，单位不再与他续签劳动合同，与他签约的将是一家劳务派遣公司，一夕之间，他就从员工被转为劳务工，“15年的工龄就这么归零了！”这种通过转签劳务合同，将正式工向劳务工“置换”的行为频频见诸报端。
降低成本、规避责任、躲开一纸无固定期限劳动合同，这些新旧“卖点”促成企业在“抢闸”规避新法时，将劳务派遣公司当作得力的“道具”。近日，国家劳动和社会保障部发文，禁止用人单位采取“置换”、“买断”等方式恶意规避法律规定的义务。
解密
“非盈利机构”从事赚钱买卖
从注册性质上来说，劳务派遣公司是“非盈利性机构”，但这些已经变质的“非盈利性机构”却从事着赚钱的买卖。
起源：解决灵活用工问题
广州第一家劳务派遣机构产生于何时？这个问题，劳动部门无法给出准确的答案。但劳务派遣产生于改革开放初期的说法基本得到认可，起始原因是灵活用工需求与计划经济体制产生了矛盾。
改革开放初期，广州的外国领事馆有用工需求，一些外企也试水进驻中国市场，纷纷来穗设立办事处，但由于不具备独立法人资格，这些单位无法招工。为了满足上述单位的用工需求，出于多渠道灵活用工的考虑，广州市第一批劳务派遣公司应运而生，时间大约在1986年左右。
经过20年的发展，目前经过广州市劳动部门审批注册的劳务派遣公司达60个。记者在调查中了解到，规模较大的劳务派遣公司已经立足珠三角15年以上，在穗、莞、深等地拥有多家分公司，并在全国发展加盟伙伴，拥有2万—3万名派遣工实行全国劳务派遣。
“应当说，劳务派遣公司在解决灵活用工、实现多渠道就业以及储备人才等方面发挥了一定的作用”，广州市劳动部门有关负责人表示，但是，对劳务派遣公司的设立，国家没有统一的标准，《劳动法》对劳务派遣毫无约束和规范，导致劳务派遣行业发展泛滥的同时，滋生出许多问题。
机制：利润来源于“管理费”
劳务派遣公司的利润究竟来源于何处？某家人力资源公司的市场部经理现身说法，称自己的利润来自“管理费”。
劳务派遣公司在招工时，双方会约定一个基本工资；派遣工的加班费、销售提成、奖金等由用工单位支付，但是不直接给派遣工，而是支付给派遣公司。派遣工的所有收入都从劳务派遣公司领取。派遣工并不知道劳务公司与用人单位约定的工资是多少，派遣公司在用工单位支付费用和派遣工实际拿到的工资之间赚取“差价”，多以“管理费”的名目出现。
例如，由公司跟用工企业谈派遣工工资，若企业出价为6元／小时，最后与公司谈成的是8元／小时，那么公司向企业报工时为8元／小时，但派遣工从公司手里拿的工资却为6元／小时。“其中两元钱就是我们的管理费。”他说，这笔管理费包括风险金、服务费、信息费等等。
诱惑：低成本用工吸引企业
若聘用一名正式员工需要每月支付10000元工资的话，使用一名劳务派遣工每月只需要支付2000元费用，对于企业而言，大幅降低人工成本是个不小的诱惑。“同工不同酬”为企业大量压缩了工资，也是企业乐于选择劳务派遣的原因，“在清洁、搬运等岗位，使用劳务工确实可以降低成本”。但是，业内人士认为，劳务派遣向非短期、非临时性、不可替代的岗位上蔓延的趋势越来越明显。
除了低成本，规避责任也是企业选择劳务派遣心照不宣的原因。一旦有计划生育、工伤事故追究安全生产责任等情况发生，一句“不是我的员工”，企业就可以轻松脱身。
据业内人士透露，除了同工不同酬，不给派遣工买社保或者在社保待遇方面“玩猫腻”也成了劳务派遣侵犯劳动者权益的重要手段。首先，社保缴费基数不足的问题，不按照“工资＋奖金”的个人实际收入缴费，只按双方约定的基本工资缴，基数不足；或不在工作地买保险，如派遣工在广州工作却在清远买社保，两地社保额度的差别就成了公司的利润空间。其次是劳务派遣公司不按国家规定的工伤、医疗、养老、失业、生育等5个险种参保，只参加其中1—2项，或者以商业保险替代医疗保险，以意外险替代工伤险等情况比比皆是。
维权
劳务派遣劳动者明显处于弱势
“相比起普通劳动争议仲裁案，涉及到劳务派遣的案件中，劳动者尤其处于弱势地位。”广州市劳动争议仲裁委员会相关负责人向记者透露，劳动者基本“输多赢少”。
2007年6月，黎某申请市仲裁委确认与广州市红×人力资源有限公司的劳动关系，在此前，他分别申请过确认与广州市某市政工程公司以及某劳务派遣公司A的劳动关系，均未成立。
据了解，黎某为A公司劳务派遣工，被派往市政工程公司，而红X公司仅为该市政公司代缴社保。“这是一个典型的劳务派遣引起的劳动争议案例，劳动者根本就不清楚自己是谁的员工，才会出现告了三次都告不赢的情况。”市仲裁委有关负责人表示，从接触到的案例来看，一些劳务派遣公司不造职工名册，实行口头派遣，经常“左手接人，右手派出”；由于不是自己的员工，用工单位的职工名册中也不会有劳务派遣工的名字。一旦出现工伤、经济赔偿等劳动争议，往往“两边查不到人”，劳动者也说不清楚自己和谁签了合同，甚至“老板什么样都没见过”，就莫名其妙从两家单位“蒸发”了。
劳务派遣引起劳动争议的案件中，劳动者尤其弱势的根本原因在哪里？“劳务派遣公司与用工单位之间机制不同，形成模糊地带”，专家表示，“一对一”的劳动关系转变成复杂的“三角关系”，容易造成责任主体不明确，留下很多“扯皮”的空间，发生问题，劳务派遣公司和用工单位两个主体之间“踢皮球”，甚至互相串通、恶意利用机制；而劳动者面对复杂的关系更加无助，主张自己权利的自信不足，再加上维权意识和能力所限，基本上输多赢少。
规范
新法强力规范劳务派遣
派遣工正式工薪酬差异将有效缩小
劳务派遣公司将重新洗牌
即将实施的《劳动合同法》，在第五章《特别规定》的第二节对劳务派遣作了详细规范，明确了劳务派遣单位为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，并且不得再收“管理费”。
针对“同工不同酬”，新法规定工资透明化，用工单位要支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的实行正常的工资调整机制。也就是说，在收入方面，劳务派遣工与正式员工的差异在于基本工资不同，加班费和绩效奖金等待遇相同，此举将有效缩小双方薪酬差异。
针对“社保待遇过低”，新法规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；以广州为例，每月最低工资780元。此外，跨地区派遣劳动者的，社保按照用工单位所在地的标准执行，也就是说，被派遣到广州工作，就必须按照广州当地标准执行。
此外，新法第六十七条明确禁止本单位派遣。专家解释，如果单位自设劳务派遣单位，并将员工转签合同成为劳务派遣工，在解除和终止劳动合同时，由于平均工资远远低于其他员工，补偿金就会大幅降低，有损劳动者利益。
而无派遣期间要“养起”劳务派遣工按月付最低工资并交齐社保，即将实施的《劳动合同法》仅此一条就让不少小劳务派遣公司望而生畏。“不准收管理费已经压缩了利润空间，公司规模小很难保证所有工人都及时派出，要说养，是真的养不起”，一些派遣公司老板叫苦不迭。难道说，新法真的不给劳务派遣退路？
锐旗人力资源服务有限公司是广州较早涉及劳务派遣业务的公司，目前拥有派遣工近2万名。“《劳动合同法》实施后，劳务派遣行业一定会洗牌，”总经理杨希宏认为，《劳动合同法》不仅对公司的注册资金等方面设置了门槛，同时对公司承担风险的能力提出了更大挑战。
长期以来，“皮包公司”在劳务派遣方面多表现为“黑中介”，打一枪换一个地方。因为做劳务派遣要投入大量参与管理、培训，处理工伤、医疗等一系列事务，没有一定规模的公司很难胜任。同时，代企业发工资也是对公司资质的考验，“不规范的公司怎么可能得到用工企业的信任呢？”
对于新法要求“断档期”发工资，杨希宏认为，一般来说，很多规模小的派遣公司在就业信息方面不占优势，无法保证所有员工及时派出；一旦员工不能及时重新上岗的话，“断档期”的工资也是不少小公司难以承受的。“新法出台后，运作规范、实力雄厚的公司将继续生存；而一些规模比较小，管理能力差的公司则很有可能被淘汰”。
两大焦点问题待解决
焦点1：二年以上固定期限劳动合同是否包括无固定期限劳动合同？
新法规定，劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，没有提到无固定期限劳动合同。根据新法第十二条，劳动合同分为三种，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。有专家认为，新法第十四条规定了三种应当订立无固定期限合同的情形，不应当将劳务派遣中的用人单位和劳动者排除在外。“一旦和无固定期限劳动合同挂上钩，这行就没得做了”，广州市某派遣公司负责人直言。
焦点2：“三性”该如何解释？
“三性”即指新法规定劳务派遣一般在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。临时性是指多长时间？辅助该如何确定？能否替代该由谁来定？对于“三性”究竟如何定性，业内解释众说纷纭。
“这一条款最关键之处不是三性，而恰恰是对‘一般’如何解释”，专家表示，法律规定的是“一般”情况，那么哪些情况属于“一般”，哪些属于“特殊”，实在不好确定。举例说明，按照《广东省保安服务管理条例实施细则》规定，内部保安组织只能从事经批准的守护类保安服务工作，其他类型的保安必须由保安服务公司派遣，但是，保安岗位显然不属于“三性”范围内；外企驻穗办事机构，并非独立法人，招工只能使用派遣工，但是岗位也不符合“三性”要求。上述岗位均不符合“三性”要求，在使用劳务派遣工时能否特殊对待？
名词
什么是劳务派遣？
劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。
