近期，在人力資源和社會保障部的官方網站上，有一條信息與億萬勞動者息息相關：《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》向全社會廣泛征求意見。來自深圳反歧視公益組織——衡平機構近日藉此機會向人力資源和社會保障部提出修改意見，希望在《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》中，重視勞動者的平等就業權，使勞務派遣勞動者享受和用人單位的正式員工一樣，享受“同工同酬”。
勞務派遣制度顯弊病：勞動者平等就業權和同工同酬難保証
在深圳市就業的徐輝（化名）是深圳市1號店勞務派遣就業歧視案的當事人，時至今日，他的案子一審還未終結。
“自入職以來一直沒有休過年假，國家法定節假日仍被要求加班，但卻沒有相應的加班費。為配合客戶的配送時間，三餐基本上沒有正常吃過，導致現在腸胃極不舒服，經常反胃吃不下東西。”說起勞務派遣給自己帶來的困擾，徐輝一肚子委屈。除了自己是勞務派遣工的身份之外，徐輝每月隻有4天休假，每天需上班8至10小時，每天需配送快遞800-1000件，卻無法享受同等工作量的快遞員的收入和福利，甚至被非法解聘后連連續計算工齡的合法權利都被非法的勞務派遣合同嚴重損害。
去年底，徐輝一紙訴狀將1號店和另兩個勞務派遣公司稿上仲裁庭，要求確認1號店與其的勞務派遣合同無效，並確認雙方建立的是勞動關系。今年7月8日，深圳羅湖區勞動人事爭議仲裁委員會對此案做出仲裁，仲裁結果認為《勞動合同法》修改前對勞務派遣的規定要求為“一般”要符合三性，所以勞務派遣在不符合臨時性、輔助性或替代性的的情況下是允許的，為此認為徐輝與1號店的勞務派遣關系是成立的，但該仲載結果沒有回應徐輝提出的1號店的勞務派遣違反了《合同法》有關合同有效規定的理由。
面對勞務派遣合同有效的仲裁結果，徐輝不服並向深圳市羅湖區人民法院提起訴訟：要求法院認定其與1號店的勞務派遣合同無效，確認建立的應當是勞動關系。
9月5日，徐輝案一審開庭，但案件並未當庭宣判。
徐輝的代理律師、廣東翰泰律師事務所龐琨律師認為，1號店與勞務派遣單位以及徐輝之間的兩份勞務派遣合同應當是無效合同， 1號店與徐輝建立的勞務派遣關系應屬無效。原因有二：第一，作為1號店長期和主要的工作崗位上的員工，在這個崗位不符合勞務派遣的三性要求的前提下，勞務派遣先天不合法﹔第二，兩個勞務派遣合同是1號店和兩個勞務派遣公司惡意串通，損害徐輝合法權益的行為，是以合法形式掩蓋非法目的的合同，所以兩份勞務派遣合同按照《合同法》 屬於無效的合同。由於勞務派遣合同無效所以就應當認定1號店與原告徐輝之間建立的是勞動關系而非勞務派遣用工關系。龐律師還認為，2013年7月1日起實施的《勞動合同法》的修正案對勞務派遣作了進一步的明確，這明確的規定也表明法律是否定1號店與徐輝這種勞務派遣行為的，所以不管是仲裁機關還是法院都不應當認同1號店這種利用強勢單位隨意、大量、長期違法使用勞務派遣工，嚴重侵害員工合法權益的做法。所以1號店應當要為這種違法行為承擔相應的法律責任。
衡平機構長期致力於開展消除就業歧視工作，在實踐中發現，使用勞務派遣工已經成為用人單位規避《勞動法》的主要手段。衡平機構總干事郭彬向記者指出：勞動合同法自頒布以來有關勞務派遣的條款就爭議不斷。根據2012年12月28日修改后的勞動合同法，勞務派遣用工隻能是補充形式，隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。盡管《勞動合同法》已修改明確相關規定，但很多用人單位卻還在用“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的崗位，做長期全職的工作，之前的徐輝只是一個現實的縮影。為此，要想解決諸如此類的規避勞動成本和勞動風險的行為，明確法律是關鍵所在。
開門立法修訂勞務派遣制度，公益機構提三點意見
面對勞動力市場越來越多的勞務派遣糾紛，今年8月7日，人力資源和社會保障部向全社會公開征求意見，修訂勞務派遣的相關規定。衡平機構認為這是一個非常好的機會，可以通過參與立法從而起到保障勞動者平等就業權的目的。通過討論，該機構針對《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》（以下簡稱《規定》）向人力資源和社會保障部提出了三點修改意見：1、建議擴大“同工同酬”中“同酬”的范圍﹔2、明確勞務派遣單位和用工單位的試崗期或試工期待遇問題﹔3、規定替代性工作崗位的時間限制。
深圳衡平機構研究員謝婧認為：“《規定》第13條專門規定了有關同工同酬的問題，但並未說明除了同工同酬之外，是否同福利。通常來說，使用被派遣勞動者，企業可不支付福利、少支付社保等類別的保障，進而可以更低的生產成本創造更高的生產價值。這實際上是政府或企業減少用工成本和減輕制度福利負擔的趨利選擇，侵犯了勞動者的平等就業權。所以我們提出要擴大同酬的范圍，除了勞動報酬之外，還應和正式員工享有相同的福利，做到真正意義上的‘同工同酬’。”
關於試崗期和試工期的待遇問題，謝婧認為：能夠在勞動合同中約定試用期條款的主體僅為用人單位和勞動者雙方，這兩者恆定。因此，意見稿的第十一條第二款才會規定“勞務派遣單位與用工單位約定的試崗期或施工期等不屬於勞動合同法規定的試用期，因為主體不適格。但這一條款存在的客觀前提是有些用工單位需要被派遣的勞動者擁有專門的勞動技能或者經培訓能夠很快掌握勞動技能。否則，便不符合用工單位使用被派遣勞動者的目的，需要將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。因此，我們建議在試崗期或試工期，用工單位應支付被派遣勞動者全額勞動報酬和福利。這樣，對於用工單位和被派遣勞動者雙方而言，合法權益都得到了保障。
關於替代性工作崗位的時間限制問題，該機構的建議原因是：“替代性工作往往是短期行為，但不能否認身處替代性工作崗位的勞動者經過一段時間的工作，成為長期性的‘替代性’員工。如果是這樣，就無法保証‘替代性’崗位的員工的基本勞動權益。所以，我們建議替代性工作崗位的時間應當設立時間限制，時間參照臨時性工作崗位時間來制定，以避免替代性工作崗位被濫用，超過六個月應當轉正為正式員工較為合理。”
該機構指出：“希望人社部這次對勞務派遣相關規定的修訂，能夠成為切實保障勞務派遣工平等就業權的基礎，使得法律法規不再被濫用、錯用，而使1號店徐輝這樣的案例反復出現。”
