一、假外包认定为劳务派遣的问题
第二条〔定义〕……
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。
【修改建议】第二条
【修改理由】由于《劳动合同法修改案》的公布和实施，对于劳务派遣单位的要求提高，一些单位为了规避修正案中对于“劳务派遣公司资质”、“三性岗位适用”、“人数受比例限制”等强制规定，将原有的劳务派遣业务转为“业务外包”形式。这种方法“名义”虽然改变，实质上却与劳务派遣用工完全无差别。若这种形式得以合法操作，《劳动合同法修改案》便被架空，应当在本规定中予以规制。
征求意见稿对于此问题的描述存在很大的问题。第一，将业务发包形式的用工直接认定为劳务派遣用工逻辑存在矛盾。若“承包方”本无“劳务派遣”经营资质，却在法律上确定为劳务派遣用工，会导致“违法”变“合法”，故应当区分“承包方”的劳务派遣业务资质；第二，本条第一款对于劳务派遣用工的特征进行了定义和描述，主要判断的标准已确定，具体可交由裁审机关根据实际情况综合判断，无须采用“直接管理劳动过程”的再次强调。第三，仅根据“直接管理劳动过程”来确定劳务派遣关系过于僵化。实践中确实有存在“真外包”的合作关系，而这种合作关系中由于承包方的员工要进入发包方的工作场所实施工作，发包方必然会对其进行一定程度的管理，否则势必降低双方的工作效率，反增成本。
实际上，“真假外包”与“劳务派遣”的区分可从以下几个角度进行综合判断：（1）外包业务的独立完整性，可实行承包方式的业务必然是可整合打包委托他人完全操作的；（2）从事承包业务人员为单纯来源于承包单位，即一般不存在本单位人员与承包单位人员混合操作的情况；（3）对于业务发包结果考核的整体性，只考核业务总体完成数量和质量，而不针对承包方人员人体的考核或评价；（4）外包服务费用的计算方式整体性，费用的确定依据来源于整体服务的价值，而不具体至承包方每一员工的“计酬、考勤、考核”等。
二、不得设立的劳务派遣单位的条款。
第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。
【修改建议】〔不得派遣〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【修改理由】本条的规定与《劳动合同法》第六十七条的规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”的精神一致，增加了合伙设立的内容，扩大了范围，有一定合理性。但是其描述令人费解。“不得设立”的意思应当是在行政许可阶段予以淘汰或行政许可之后予以取缔。若行政许可之时，申请人若未实际开展派遣业务，如何判断其将劳动者派遣至关联单位，进而不批准其设立？
三、“三性”中临时性的进一步解释。
第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
【修改建议】第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指在用工之日起一年内存续时间不超过六个月的工作岗位。
【修改理由】《若干规定》将《劳动合同法》中的三性逐一进行了解释，确定了量化可执行的标准，是对劳务派遣适用岗位的一项重大的突破。其中对于临时性的解释为“工作岗位存续时间不超过六个月”，六个月的时间很明确，但若这个岗位属于“昙花一现”存续六个月之后再也没有了，实践中并不合理。我们认为，临时性工作岗位应当根据企业业务情况，非常设的工作岗位，应当可以在一定阶段重复出现。
四、用工比例计算方式的调整
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
【修改建议】第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位建立劳动关系人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
【修改理由】“订立劳动合同”的人数虽然在实践中可控，但会导致数据不准确。用人单位因各种原因未与劳动者签订书面劳动合同的情况依然存在，从立法本意上来看，不应当将此部分人划在计算比例的范围之外，故采用以“建立劳动关系”的人数计算为宜。
五、劳务派遣单位（用人单位）与劳动者之间订立无固定期限劳动合同的问题
第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
【修改建议】〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。符合《劳动合同法》第十四条第二款的规定，应当订立无固定期限劳动合同。
【修改理由】本条规定的本意，应是为解决“劳务派遣单位与劳动者是否应按《劳动合同法》第十四条第二款规定强制订立无固定期限劳动合同的问题”。《若干规定》对于这个问题的描述，并未传达出“只有双方协商一致，才可以订立无固定期限劳动合同”的意思，比较模糊，并不能明晰这个问题。一般认为，相对于直接的劳动关系，劳务派遣关系存在天然的不稳定性，在实践中不应当强制签订无固定期限劳动合同。我认为，劳务派遣在《劳动合同法》的规定中属于特别规定，单列一章，未明确突破，即应当遵守《劳动合同法》的一般规定。
《劳动合同法》第十四条第二款，强制签订无固定期限劳动合同的情形，其原因即劳动者和用人单位之间的关系通过“签订合同的次数”、“工作年限”等外在特征表现出了极强的稳定性，故签订无固定期限劳动合同更有利于保护劳动者的权益。这些相对稳定的情形，劳务派遣用工过程中也会出现，不应剥夺劳动者主张的权利。
六、用工单位退回劳动者，用人单位如何处理的问题
第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。
（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；
（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
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