从2013年7月1日起，新修订的《中华人民共和国劳动合同法》实施，重点对劳务派遣部分进行了修改。新修订的劳动合同法明确提出，设立劳务派遣公司的准入门槛提高，且必须取得行政许可。随后《劳务派遣行政许可实施办法》公布，并同时开始实施。对此，菲斯克集团（ FescoGroup）劳务派遣专家米绘锦认为，此次针对劳务派遣的修法无法根治中国劳务派遣领域中的“乱象”，有关措施只能治标但无法治本。
一、以“堵”代“管”的修法思维
2008年开始实施的《劳动合同法》因对劳务派遣的规定过于“原则”，不仅未将之前呈现 “非正常繁荣”状态的派遣用工有效规范管理，反而因为使用法律方式在全社会对这一用工模式给予了合法正名，促使了其“超常规发展”。2011年2月全国总工会发布了《国内劳务派遣调研报告》，给出了全国6000多万劳务派遣工的数据，引爆了全社会对劳务派遣的热烈讨论；至此，关于派遣用工模式所产生的各种弊端，及滥用派遣恶意侵害员工合法利益的众多个案，使劳务派遣的社会名声跌至了最低谷。
因此，自2011年起各地相继出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章，另有一些地方也开始制定相应的草案。这些地方规定在“保护劳动者”的旗帜下，开始修改《劳动合同法》的相关规定，增设具有行政许可性质的相关制度几乎成为这些地方规定的共同特点。这些规定在修改《劳动合同法》的同时，也开始大面积突破《行政许可法》的相关规定。2012年6月26日，十一届全国人大常委会第27次会议审议《劳动合同法》修正草案（以下简称《修法草案》），2012年12月28日《修法决定》公布。新法的公布由于几乎照搬了各地扩大行政权的规定，等于对各地之前的立法突破给予了正面肯定。修改前的《劳动合同法》规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立”；《公司法》规定，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”，只有“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续”。对于设立标准，修改前的《劳动合同法》只要求注册资本不得少于50万元，而《修法草案》增至100万，《修法决定》进一步增至200万。
可见《修法决定》的立法者希望借助在劳务派遣机构设立的根源上，通过设置“过滤”机制降低后期的“管理”难度。
二、执法“稀缺”和违法“庞大”的现实矛盾
在我国出于现实的执法资源稀缺的社会事实，特别是劳动保障法领域，我们向来立法严格但违法成本很低。通过修法，不断提高的法律标准客观上会使违法现象增加，通过行政执法纠正时，执法资源成本极高，当这种政府资源不可能随着违法现象同步增加时，违法会因得不到制止而变得成本更低，这种状况更会反过来促使违法现象进一步增加。我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾，这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种“选择性执法”，也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择的进行监察。可见，如果劳动保障超过社会、经济发展的承受力，执行难就成为一种现实，劳动者并不能从中受益。
只要执法“稀缺”和违法“庞大”的现实矛盾难以解决，那么劳务派遣机构已经从市场上收获的利益，即便出于最基本的社会生存体验，也不会轻易将收获的利益“吐”回去或者改变获取利益的方式和途径，笔者认为未来劳务派遣机构依然会维持当前状况，只会进一步损害我国劳动法律本已脆弱的公信力和权威。
三、行政许可和注册资金手段的弱约束
有资料证明，劳务派遣在国有企业中泛滥严重。这不仅仅是因为用工单位以国有企业为主体，还由于经营规模性派遣业务的派遣机构也以国有企业为主，前置行政许可措施及200万注册资金对这些“有背景”及“财大气粗”的派遣机构压根起不到任何作用，也根本无助于治理劳务派遣领域的根本问题。
在国有、外资和民营这三种派遣机构中，经营派遣业务规模最大的是国有背景的机构。人力资源和社会保障部劳动关系司和劳动科学研究院2009年的研究报告显示，国有及国有控股、事业单位性质的派遣机构无论从数量上还是从业务规模上，都占据着劳务派遣市场的绝大部分份额，主导着我国劳务派遣市场。这是因为，劳务派遣业务在我国当前还是处理事务性工作的活，国有背景派遣机构在处理各种劳动争议纠纷，及处理跟政府对接的事务性工作中占有天然的优势。列举中国劳务派遣市场的巨头，个个都是国有背景的机构。《就业促进法》第35条明确规定，县级以上人民政府应设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供就业服务。目前，我国的公共就业服务机构尚不够完善，政府部门设立的营利性劳务派遣单位却主导了劳务派遣市场，这显然不符合成熟的市场经济国家的通行做法。
政府应大力推进公共就业服务机构建设，禁止或限制设立国有背景的劳务派遣单位，已设立的应及时“脱钩”；否则不仅会发生一边当裁判、一边当运动员的尴尬现象，更会发生劳务派遣机构向同隶属上一级国有控股公司下其他企业派遣员工的违法现象（《劳动合同法》第67条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者）。
四、建立劳务派遣运营风险保证金制度
克扣、拖欠被派遣员工工资，不缴、少缴社保，这是如今一些不规范劳务派遣中的乱象。自称为“农民工司令”的张全收领导下的劳务派遣公司，曾被爆出其所派遣的数万劳务工中，绝大多数人公司都没有为其购买社保。此外，其公司还涉嫌拖欠派遣员工工资。诸如此等乱象，单靠提高劳务派遣门槛是远远不够的，建议实行劳务派遣保证金制度。
劳务派遣公司在开展业务之前，应该缴纳10万至50万的风险保证金，具体额度可由劳务保障行政部门根据企业注册资金、开办业务的规模、风险性等因素确定，劳务派遣企业发展壮大或风险性提高的，可追加劳务派遣保证金。保证金规模不宜过低，最低应在10万元，否则难以起到作用。
保证金应存入劳动和社会保障行政部门指定的银行，实行专款专用，非法定事由和非法定程序，任何单位和个人不得提取或挪用。当被派遣劳动者出现死亡、工伤、劳动报酬和社会保险等权益受到侵害时，经劳动争议仲裁裁决或法院判决后无执行标底时，劳动行政部门有权决定使用保证金对劳务派遣工予以先行赔偿，以保障被派遣员工的利益。即使劳务派遣公司没有发生类似的违法事件，保证金的存在也可以有效威慑企业不要逾越侵犯员工权益的红线，从而为派遣员工系上又一根“安全绳”。
目前不少地方都已逐渐建立了保证金制度，一旦企业发生违规行为，该企业的劳务派遣工就可以第一时间维权，马上获得合法权益。笔者在此建议，保证金制度应该在全国范围通过国家立法方式进行推行。
五、应设定部分行业和特定岗位派遣禁止
《劳动合同法》对于劳务派遣的适用范围只是做了原则性的规定（第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施），而这条规定过于原则、笼统，在实践中标准很难把握，不宜操作。很多用工单位借着无明确规定的幌子，凭自己的意志随意解释岗位“三性”，导致劳务派遣用工范围肆意扩大，渗透到各行各业。目前，我国劳务派遣存在的最重要的问题之一就是劳务派遣向常年性岗位、管理岗位甚至核心岗位发展，且从服务业向制造业、建筑业等传统产业发展。
有研究显示，劳务派遣泛滥现象，“主要集中在公有制企业和机关事业单位”，“在石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣”。据上海市总工会的一次调查显示，58%的被派遣劳动者认为自己的岗位是固定性的，17%的劳务工认为自己的岗位是长期性的；认为自己岗位是临时性、辅助性和替代性的分别只有18.5%、13.6%和4.1%。
纵观世界各国对于劳务派遣的立法，很多国家都明确规定了禁止使用劳务派遣用工的行业或岗位。比如，日本在修订后的《劳动者派遣法》中规定海港运输业、建筑业、警备业务不得使用派遣；荷兰规定远洋渔业、建筑业与货流行业不得使用派遣；德国则规定建筑业不得使用派遣；在台湾《劳动派遣法》草案中，则提出生命安全、对公共利益攸关的行业不得派遣，如飞行、航海、公共运输、采矿以及其他危险行业。
国际劳工组织（ILO）在1997年通过的《私营就业机构公约》（第181号公约）中，规定劳务派遣组织的业务范围通常应限制在最能发挥其促进就业功能的领域，而且不能对社会公共利益、公共秩序以及劳动者的权益造成不合理的伤害。公约规定，在特定条件下，可以禁止劳务派遣组织在某些劳动者类型中或者某些经济领域中开展经营。从该公约的内容来看，对劳务派遣适用的行业做出限制也是国际认可的标准。
劳务派遣作为一种特殊的用工形式，并不适合所有行业、所有职业，比如采矿业、公共运输业等。因为基于行业或岗位的特殊性，有的存在较高职业风险，有的涉及公共安全，如果允许这些行业或岗位使用劳务派遣，不仅会冲击正常的劳动关系，而且会损害社会公共利益。因此，我国应借鉴国外经验，对劳务派遣适用的行业范围有所限制，高危险性和对公共利益密切相关的行业不得使用劳务派遣。
具体到行业和职业上，笔者呼吁应禁止政府、事业单位和公共运输业（航空、航海和交通）使用派遣，禁止医院医疗岗位和学校教育岗位使用派遣。
六、限定向同一用工单位派遣的时间期限
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这一规定的目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工，危害到职业的稳定性。从我国劳务派遣的实际情况来看，由于劳资地位极不平衡，被派遣员工通常都不是自己先到派遣公司登记后再被派遣到用工单位，而是已经在用工单位工作很长时间后被强制要求与派遣公司签订派遣合同；或者直接到用工单位应聘后，被要求与派遣公司签订合同。很少有劳动者是自己选择劳务派遣这种方式的。从这个角度讲，中国的劳务派遣显然存在被滥用的情形。为了矫正这种行为，可以在派遣期限上加以规范。
在国外，韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务；日本《劳工派遣法》第42条第二款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“立即雇佣之努力义务”；法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的三个月开始起算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。可以看到，规范派遣适用期限、派遣转雇佣的规则，在国际上也是通行的做法。
我国《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时，可以与上述规定相对应，劳动者被派遣到用工单位工作满二年，用工单位继续使用该劳动者的，用工单位应直接与劳动者订立劳动合同，双方改为直接雇佣关系。
（作者：米绘锦 广州市劳动保障学会副会长）
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