在劳务派遣用工方式中,涉及劳动者、用人单位(即劳务派遣单位)以及用工单位三方主体,而劳务派遣单位以及用工单位,都是营利性单位,趋利性是其天性。这三者的法律关系较为复杂,通常劳务派遣单位以及用工单位也不在同一个地方,那么,派遣单位将派遣劳动者的薪金交与劳务派遣单位,派遣单位扣除利润后,再支付工资给派遣劳动者。劳务派遣单位以及用工单位因利益问题,以及客观上劳动者维权困难,维权成本提高,导致劳务派遣及用工单位极易损害劳动者的合法权益,劳务派遣有其积极意义,因此,按照劳动合同法的立法意图,就是在允许劳务派遣存在的同时,必须严加规范限制。
如何规范劳务派遣,劳务派遣我国法律有什么规定?
劳务派遣关系复杂,涉及内容较多,在劳动合同法中对其进行全面细致的规定不太现实,因此建议在《劳动合同法》的司法解释及劳动部等部门规章中,另加详尽的规范,可考虑对以下基本问题予以规定。
(一)规定劳务派遣单位严格的准入条件,对不符合条件的派遣单位及时清理。
派遣公司的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要,因而应当对派遣公司的资格实行严格管理,劳务派遣单位的设立宜严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件(包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等),由劳务派遣单位所在地的市级劳动行政部门予以审批,以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后,由工商行政部门予以登记注册,方可营业。使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任,以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。
《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。也就是说,劳务派遣单位今后的组织形式可以是有限公司或者股份公司,其他的组织形式将不再允许,个体中介性质的劳务派遣单位将不复存在。但对于劳动合同法实施之前已经设立的非公司组织形式的劳务派遣单位,在劳动合同法实施后是否允许其继续存在,还是按照新的规定进行重组,还是有一定的过渡期,尚无规定。建议,劳动部对此作出时间的限制,比如一年内,对不符合条件的劳务派遣单位重新审查其资质,对不符合劳动合同法规定条件的劳务派遣单位不予年审,工商部门吊销其营业执照。
(二)建议增加明确规定劳务派遣的行业范围及最长时间限制。
劳务派遣对劳动者职业的稳定有负面影响,全面开放派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击,因而可能会造成严重的职业不稳定情况。而目前社会很多行业却将派遣作为企业用工的主要形式。因此,对派遣行业作适度的限制是必要的。
《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
劳动合同法借鉴国外的立法经验,结合我国国情,对劳务派遣岗位做了适当限制。这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本,促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同,使劳务派遣成为单位用工的必要补充。不少欧洲国家针对劳动力派遣制定了专门法律。日、英、德、法等国法律均允许采用劳动力派遣的用工形式,但对哪些企业、哪些部门、哪些工种可以采用这一形式做了限制。譬如,法国法律规定,劳动力派遣只可适用于那些临时性、季节性的岗位,而不能不加限制地扩大到整个制造业或者其他行业。按照劳动合同法第66条的规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由此看出,我国劳动合同法第六十六条的规定符合国际通行做法。但却不够详尽,我们认为:可对此参照日本的做法,按照行业及工种进行列举限制,否则,很难界定上述规定的范围。比如:从行业情况来看,如建筑、银行、饭店、医院、家政等等。从职业情况看,主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、司机、保安、市场分析、外文翻译、电视拍摄、报刊写作等等中采取明确列举加限制性规定的方式对劳务派遣加以限定,可考虑在保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的派遣中,规定禁止性的行业,如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。
(三) 建议明确规定用人单位的责任分担。由派遣单位承担派遣劳动者的培训、支付报酬、社会保险的缴纳,由受派单位承担劳动的管理与支配,承担劳动保护、安全卫生义务,承担平等待遇、劳动时间、休息休假等的各种劳动保护义务。其他事项可由派遣单位与受派单位约定,约定不明的承担连带责任。
(四) 建议增加执行同工同酬、同等保护的法律适用规定。派遣劳动者与正职劳动者之间适用平等对待原则,以免派遣劳动者的合法权益遭受侵犯。在要派企业或单位进行劳动期间,享受与用工企业固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
同工同酬:根据劳办发(1994)289号《关于劳动法若干条文的说明》的解释,是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,支付同等的劳动报酬。同工同酬是我国劳动法确立的一项基本工资分配制度。同样的工作量应该获得同样的报酬,是对同工同酬的解释。换句话说,同工同酬的“工”指工作量而不是指其他。比如,跨地区派遣劳动者的存在劳动争议管辖及法律适用的问题。建议规定,适用用工单位所在地的地方法规等对劳动者更有利时,适用用工单位所在地的法规、规章等。
(五)、加大行政监管力度,建立劳务派遣监管和赔偿制度。
为加大行政监管力度,制止侵害被派遣劳动者权益的行为,劳动合同法第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约,充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。
劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制,第九十二、劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 九十五条,劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”,从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。虽然用工单位与被派遣劳动者之间没有合同关系,但用工单位是派遣劳务的直接受益者。实践中存在着用工单位违反劳务派遣协议的情况。例如,拖欠劳务派遣单位劳务费,直接影响被派遣劳动者的权益。在此情况下,用工单位承担的是一种法定赔偿责任而非违约责任。在连带责任下,被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失,也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。相关行政部门违法行政或者不作为,造成被派遣劳动者损害的,也要承担赔偿责任。