我国《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。但用人单位是我国劳动法上创设的概念，具有独特的内涵。[7]在我国《劳动法》及其他相关法律、法规中，都是界定于典型劳动关系主体中的，即便是在《劳动合同法》中，对双倍工资、无固定期限劳动合同、经济补偿金的若干规定，也是将其放置于此范畴中。它表明了劳动关系主体的双边性、权利义务关系的全面性、责任主体的单一性，是劳动关系结构中“一对一”的关系。劳务派遣立法如果采理论界“一重”劳动关系说，[8]如日本法将派遣机构定位为雇主，被派遣劳动者与派遣机构建立劳动关系，与要派单位形成指挥命令关系(服务关系)，则派遣单位作为“用人单位”尚可勉强。[9]但问题在于，细读我国《劳动合同法》第62条，用工单位对被派遣劳动者除承担安全生产法的责任外，尚承担一部分相当重要的作为劳动关系当事人的责任。这些责任构成劳动法上劳动者基本权利的内容。[10]这样可看出，我国立法并未采“一重劳动关系”的观点，联系该法第92条连带责任的规定，基本可归于“共同雇主”(jointemployer)之观点。立法将“派遣机构”定位为“用人单位”，实质上成了纯粹的只有壳而质瑕疵，或者说是一个内涵模糊的法律概念。在实践中，这种立法一定程度上导致了用工单位依据法律中“用人单位”的定位而大肆逆向派遣。[11]这与其说是企业误读了法律，还不如说是立法定位的模糊。即使在现在的实务界甚至是理论界，仍有一部分人认为劳务派遣公司是完全的用人单位，劳务派遣中的责任应由派遣公司全部承担。这不能不说与立法对派遣公司的定位有关系。国外相关立法，在劳务派遣主体上都采取了相当严谨的法律概念，如日本《劳动者派遣法》将其称为劳动者派遣机构(雇主)、受派遣劳动者(雇员)、客户公司(接受公司);[12]美国在其判例法中将派遣机构称为职业雇主组织、名义雇主，将接受单位称为现场雇主、客户公司、用人企业等;[13]德国则称为借出企业、借用企业、外借雇员。[14]以上单一雇主和共同雇主的法律关系简单明了。
除了使用“用人单位”概念不当外，“用工单位”也值得讨论。用人与用工，从传统劳动法上分析，一个针对的是劳动关系主体，一个针对的是民事劳务关系主体。但用人单位对应的是劳动者，而用工单位则对应借出单位、派出单位、指派单位。在民事劳务关系中，劳动者往往成为实现劳务合同的另一方代表或代理人，与用工单位之间不存在劳动关系。[15]但我国的立法显然并不是采传统法律上的概念之义，只是一种“用人单位”的另一种称谓。
二、劳动者不具有对直接责任方的法律强制请求效力及其解决
派遣公司和用工单位在法律上的义务分为法定义务和约定义务。与此相关联，从责任性质和责任设定功能上分析，法的适用应以法定责任优先，约定责任次之，[16]除非法律授权有约定的从其约定。“责任法定是一项萌芽于古代、确定于近代、普及于现代，受到一切发达民族和文明社会尊重的法治原则。”[17]劳务派遣关系所包含的劳动者因素，要求倾斜性保护方法仍然是法律最重要的调整方法，而法定责任分配是实现这一方法的基本手段。《劳动合同法》从劳务派遣中各用人方对劳动者的组织性和控制性密切程度把握，对二者的责任进行了分配：除《劳动合同法》第62条规定的用工方的责任外，劳动法上用人单位的其他责任均由派遣机构承担。
该法的责任分配在法律效果上虽起到了指引作用，但其强制性效果却只存在于派遣公司与用工单位之间，劳动者却不具有对直接责任方的法律强制请求效力。从现实看，无论是作为派遣公司的用人单位，还是实际的用工单位，二者责任产生和划分的前提是基于管理和分工而独立地(往往是)侵犯劳动者的劳动权利。但由于《劳动合同法》第92条连带责任的规定，使得这种法律责任追究机制发生了变化：责任主体之间因一方履行对劳动者义务而成为对另一方请求权利人，劳动者则与自己的权利实现方式—独立责任主体的责任承担—请求司法上的强制执行失去了必然联系。
如此，责任在两个用人方之间的分配效果大打折扣。也许会有人认为，连带责任的规定对劳动者是全面的保护，是最佳的劳动者权利实现方法。但笔者认为，连带责任也可能会带来两个用人单位之间在履行中的义务推诿。[18]因为派遣单位和用工单位均可以不属于自己的法定责任对劳动者提出履行抗辩。连带责任只是权利实现在法律救济上的责任承担形式，并不能涵盖权利实现的其他方式。义务与责任应是针对权利人而设定，通过立法督促用人单位自觉执行对劳动者的义务，应是比法律救济更好的选择，但是连带责任的规定使得法律的引导作用效果降低。同时，该规定也掩盖了法律直接规定责任和当事人约定责任在实践中的价值。
连带责任乃法律关系主体的多方性、权利义务的交叉性、责任不可归因于一方当事人而生成。从连带责任的构成要件分析，劳务派遣两个用人方与被派遣劳动者之间形成的是连带之债，从而构成连带责任。笔者以为，要弥补以上法律执行后果上可能出现的问题，达到权利履行实现与权利救济实现的双重效果(而不单单是通过连带责任的一般规定)，则须在劳务派遣的立法中进一步明确两个问题：[19]
一是充分实现法定责任分配的救济效果：在诉讼地位上，由违法者作为第一被诉人，另一用人方作为第二被诉人;在实体责任承担上，由第一被诉人承担法律责任，由第二被诉人承担连带责任。
二是对法定责任之外所约定的义务而导致的责任分配，劳务派遣协议有约定的，从其约定;没有约定的，依据各用人方在合同履行中的习惯和实际，及对劳动者所造成后果的影响程度来确定以上诉讼地位和连带责任顺序。
三、派遣范围的短期性岗位要求与劳动合同期限的限制目的间自相矛盾及其解决
劳务派遣业的生成表明了其是对典型劳动关系的补充。即使经济的全球化加速和弹性就业的规模大幅提高，其就业总量也不可能达到正规就业者的十个百分点。[20]这种结果，既是劳动就业现象的规律，也是国家意志在法律调整上的反映。日本神户大学教授马渡淳一郎在论述劳动者派遣业被限制的理念基础时指出：“对劳动者派遣业务对象的限制，是为了防止其代替、侵蚀常用雇佣，这也是《劳动者派遣法》限制的理念基础。”[21]但近半个多世纪以来，在弹性就业、促进就业与劳工保护之间一直存在着争论。[22]这种矛盾和犹豫心里也反映到我们的立法上面。我们很难通过劳务派遣立法明确政府对劳务派遣的态度：如说从严，劳务派遣机构之资格有注册资本最低的限制;劳动合同期限有不得低于法定标准的限制;工资支付和同工同酬的要求;结社权的保障;连带责任以及与典型用工一样的解除与赔偿补偿制度等。如果说从宽，我们没有对派遣机构实行许可制，采取了一般市场主体准入制度;派遣范围未采用列举式，范围的界定标准不清晰;用工单位使用派遣工无期限约束;无固定期限合同是否适用，指引不明;非正当派遣的判断与追究责任没有规定;派遣与出借、中介、外部承包之间的判断缺乏应有的标准等。特别是派遣机构的资格，虽规定了最低注册资本底线，但起到的作用甚微。将派遣机构这样一个从事“人的转让”的组织完全按照一般私法人资格创设，存在着极大的道德风险。[23]对派遣机构设立的投资人的性质、经营范围未作限制规定，一定程度上也导致了私营派遣机构与公营派遣机构的不正当竞争，[24]违背了国际劳工组织第181号公约，也削弱了劳动行政机关对劳务派遣的执法积极性。劳务派遣范围的大致设定，基本上明确了我国将劳务派遣作为补充性用工的立法精神。除了辅助性的岗位可能存在长期性使用派遣员工外，临时性、替代性岗位不具有长期性特点。结合日、德、法等国的非典型雇佣合同立法，临时性、替代性工作属于定期劳动合同范畴，一般在2年以内实施，超过此限，一般不属于派遣范围，应纳入正规雇佣。[25]但是我国《劳动合同法》第58条第2款所规定的要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，又追求将这种非典型的、带有补充性质的劳动关系长期化和安定化，显然与其规定的范围的立法精神相违背。也可能是立法者试图通过这种扭曲的立法，实现减少劳务派遣数量的目的，但从几年来的实施效果看，事与愿违。当然劳务派遣数量激增，也与典型劳动关系的过度干预不无关系：在典型劳动关系用工成本特别是违法成本提高的情况下，倒逼用人单位逆向派遣。而在逆向派遣中，派遣公司根本不用担心劳动合同最低期限不得少于2年的规定，也不会产生派遣员工在待岗期间派遣公司所应支付的最低工资风险。[26]反使立法者所选择的“派遣范围”失去约束，灵活性和补充性用工方式成为了一个幌子。用工单位企图通过这种方式逃避自己直接用工的责任。实质上的直接雇佣却被冠以劳务派遣的名称。
笔者认为，现在要改变这种立法扭曲现象比较困难：因为要承认一种立法精神则必须否定另一种立法精神。但一个典型的例子是，日本《劳动者派遣法》虽然在派遣期限(包括劳动合同期限)与派遣范围上也几经反复：1985年的日本《劳动者派遣法》规定，劳动大臣可确定许可劳动者派遣最高1年的限制，但并不禁止续订1年期的合同。1999年日本修法时，该法继续禁止派遣劳动者在同一岗位上工作1年以上，但对1996年确定的26种具体的派遣范围，却规定了不受派遣1年的限制;在派遣范围上，该法由原则禁止、特例许可而走向全面自由化。“换句话说，该法整个颠倒了这个(指1985年法)制度”[27] 2003年日本修法中，对派遣期限的最长限制由1年提高到3年;在派遣范围上，对制造业不得派遣做了解禁。但日本3次修法在针对劳动合同期限、派遣期限及派遣范围上之精神仍有章可循：第一，劳动合同期限与派遣范围在立法精神上从整体上看并不存在冲突;第二，对派遣范围中的26种行业(或职业)不作许可期限限制，日本劳动法学界认为没有必要，因为其均是临时性工作，工作完结则宣告合同终止，而期限由1年扩大到3年，仍是针对临时性工作而设定，并不具有长期用工性质;第三，派遣范围由特例许可到合同自由化，并不是规定所有行业和岗位均可派遣，仍被限定在3年内或一次性终结的工作范畴内，派遣仍属补充性用工，不会从根本上构成对正规就业的冲击。
笔者认为，应继续坚持劳动派遣范围临时性、辅助性和替代性岗位的立法精神，但对劳动合同期限不得低于2年当作一定的修改：对属于辅助性工作岗位，且不具有临时性和季节性特征的，应当签订2年以上固定期限合同;对于其他岗位，不设期限限制，以岗位工作终结的时间为最长期限，岗位消灭或任务完成，不得再借以原岗位或相应任务续签;更换岗位，但仍属临时性或季节性质的，可续签，从而增加劳务派遣的弹性。并依据以上两种岗位性质分类，对辅助性岗位上的劳动合同(不包括临时性、季节性岗位)，适用《劳动合同法》第14条的无固定期限劳动合同制度、第19条的试用期制度以及第82条的双倍工资制度。因为辅助性岗位若不同时具有临时性和季节性特征，则与不定期劳动合同之基础完全相同，应承担与典型用工相同的法律责任，并通过此规定，减少辅助性用工数量。对临时性、季节性、可替代性的岗位，则不适用以上对辅助性岗位的有关规定。
四、派遣范围规定过于抽象、操作性不强及其解决路径
我国缺少对弹性工作的立法。《劳动法》对劳动关系形态没有任何划分。因此，只要是劳动关系，一律以法定的权利义务体系覆盖，形成用人单位高昂的用工成本，而且解雇条件没有规则，只有情形列举，导致解雇缺乏弹性，留给法官的裁量空间过小。但国外立法上对岗位性质的分类意义，对劳动合同期限的规定意义非同一般。由于《劳动合同法》在适用双倍工资、无固定期限规定、经济补偿与赔偿以及解除条件上并未明确适用的用工类型(非全日制除外)，实际形成了均适用的后果和局面。国内学者的众多观点也支持劳务派遣机构与劳动者之间适用无固定期限与双倍工资的规定，而在经济补偿与赔偿、解除合同条件上，法律也作了直接雇佣相同的条件。
各国劳务派遣范围的确定，基本上与德、日、法等几个主要大陆法系国家对定期劳动合同的范围相一致。由于我国没有在《劳动合同法》中对这种暂时性劳动与连续性劳动的法律后果进行不同对待，[28]导致了劳务派遣适用范围选择的诸多异议。上面所议及的派遣机构与被派遣劳动者之间、被派遣劳动者与用工单位之间能否适用无固定期限劳动合同规定就成为了一个问题。
关于暂时性劳动的范围，国外立法上明确规定的虽不多见，但《法国劳动法典》在对定期雇佣合同作规范时，将季节性合同、为完成特定工作的临时性合同、建筑工地的有操作期合同、替代性合同均认为是定期合同。该法第4章“临时雇佣”所提到的受雇者只能被录用来从事非连续性的工作和为别的当事人进行工作(劳动力转让)，具体表现在以下几个方面：(1)临时缺少固定的受雇者，因这时固定的受雇者缺勤。(2)雇佣合同的暂停期。(3)雇佣合同期满，新固定工尚未到来之前。(4)偶尔的工作负荷高峰时期。(5)新的用工出现。(6)必须马上执行的紧急任务以免发生事故;组织急救活动，或者修理本企业的那些对工人有危险的设备、装置和建筑物。[29]台湾地区“劳动基准法”规定，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。[30]德国《非全日制和固定期限劳动合同法》规定，固定期限的劳动合同所依据的情况必须是“企业对该工作的需求只是暂时性的;固定期限紧随着培训或学业之后，是为了帮助雇员适应接下来的工作;该雇员是临时顶替另一雇员的工作;工作的性质适合固定期限;属于试用期;由于雇员自身的原因适合固定期限等。”[31]“雇员转让合同还能满足特殊的经济需求，它能够使那些由于各种原因不能或不愿意长期就业甚或非全时就业的雇员灵活使用自己的劳动力。为了给临时劳动提供最起码的社会保护，德国于1972年8月7日颁布了《雇员转让法》，对经营性雇员进行了规范。”[32]
暂时性劳动构成劳务派遣的主要范围。日本《劳动者派遣法》几经修改，虽范围的选择性扩大，但通过期限约束，仍整体体现了派遣劳动的暂时性劳动特征。我们将派遣范围界定在“临时性、辅助性、替代性的工作岗位”，从整体上看，是对正规劳动的一种补充，但辅助性岗位还是难以明确派遣范围所应遵循的基本划分规则。与日本法相比较，我们的派遣范围过于抽象和模糊，至今也没有在相关条例和法释中得到因应。特别是《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。条文表述既抽象又随意，因为规定一般必有特殊，既然临时性已经规定，那显然派遣范围在特殊性上应是临时性以外的岗位。而临时性以外的岗位是不应该派遣的。与日本法不可相比的是，我们对派遣未采取许可制度，不可能在实践中通过行政行为确定具体的派遣方向。因此，必须通过立法对派遣范围的判断标准加以确定。比如，派遣范围的“一般”之外，应允许的派遣岗位有哪些?两种情形存在冲突如何处理?临时性、替代性应以时间衡量抑或以岗位存续时间衡量?辅助性如何掌握?
对此，笔者认为，第一，立法明确规定的“三性”以外的可派遣岗位，应是适用临时性或定期劳动合同的其他岗位，这些岗位具有非连续性的短期性特点。季节性工作(最长应不超过9个月)、生产任务高峰时亟需增加的非生产性岗位、紧急抢修时的专门性技术工作等(也可能涉及的岗位与主业相同，但缺乏相应的专门人才，在紧急情况下允许派遣)均属于此范围。第二，当出现所需岗位与其中一种法定范围相符合，而与其他一种或两种范围相冲突时，应允许派遣，即只要是具备其中一种范围性质，即可派遣。第三，临时性、替代性岗位应以岗位性质，即岗位持续存在的客观性作为判断的主要标志，而以法律上的指导性期限(不是基准期限)作为辅助标准，二者相结合，减少立法刚性，增加用工弹性。第四，辅助性应是指与用人单位主业(或主要事业)相对应的岗位。因此，辅助性的判断应据于两点：其一，辅助性立足于用人单位实际，不同的用人单位其辅助性岗位不同，同一岗位在不同的用人单位中可能其岗位性质相反;其二，辅助性岗位中也可能存在着管理岗位和技术岗位，应允许用人单位选择是否使用派遣。
